Fallo contra una acción de Amparo de la
Magistrada de Control, Niñez, Juventud, y Penal Juvenil y Faltas de Río
Segundo, Córdoba, dra. María de los Ángeles Palacio de Arato. La acción de
Amparo fue presentada por el dueño de un prostíbulo y algunas mujeres
prostituidas contra la Provincia de Córdoba. Si bien se trata de un caso de
Córdoba, lo ofrecemos en virtud de su trascendencia.
SENTENCIA
NÚMERO: TREINTA Y SIETE (37)
Río Segundo, veintiuno de septiembre de dos mil doce.
Y
VISTOS: Estos autos caratulados “ROSSINA, HÉCTOR RAÚL
Y OTROS – AMPARO” (Expte. “R”-04/2012 SAC: 623014) traídos a despacho a fin de
resolver la admisibilidad de la acción de amparo presentada por Héctor Raúl
Rossina, Silvia Verónica Mariano, Noelia Carolina Mamani, Patricia Victoria
Alaniz, Roxana Paola Sepúlveda y Mabel del Valle Torres en contra de la
Provincia de Córdoba, con el patrocinio del Dr.
Miguel Juárez Villanueva.
DE LOS
QUE RESULTA: I) La demanda: Héctor Raúl Rossina en su
carácter de titular del local “El Lagarto” y las restantes accionantes (auto
nominadas trabajadoras sexuales) Silvia Verónica Mariano, Noelia Carolina
Mamani, Patricia Victoria Alaniz, Roxana Paola Sepúlveda y Mabel del Valle
Torres presentan acción de amparo en contra de la Provincia de Córdoba. Atacan
por este medio procesal excepcional, el dictado de la Ley Provincial Nº 10.060,
denominada “Ley de Trata” de fecha 30/05/2012 emanada por la Provincia de
Córdoba, la cual en su art. 2 dispone: “…la inmediata clausura a partir de la
entrada en vigencia de la presente Ley, en todo el territorio de la Provincia
de Córdoba, de las whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boîtes o
establecimientos y/o locales de alterne…”, en virtud de sentirse incluidos en
dicha situación, tanto como titular del local denominado “El Lagarto”, sito en
calle Belgrano Nº 1700 de la localidad de Oncativo y habilitado por la
municipalidad de la mencionada localidad y como trabajadoras sexuales que
ejercen libremente nuestra profesión… que a partir de la entrada en vigencia de
esta norma se verían privados de sus derechos constitucionales a ejercer el
comercio y toda industria lícita, y el de trabajar… motivo por el cual
solicitan se los ampare de los efectos de dicha norma, declarando su
inconstitucionalidad. El Sr. Héctor Raúl Rossina comparece en calidad de
propietario del fondo de comercio que gira bajo el nombre “El Lagarto”, que
funciona bajo el rubro “Whiskería y Hotel”, en el cual diversas trabajadoras
sexuales, sin relación alguna de dependencia con el suscripto, alternan con
clientes del bar y consiguen citas privadas para el desempeño de su trabajo. A
partir de la entrada en vigencia de la norma cuestionada el Sr. Rossina se verá
privado de su derecho constitucional de trabajar y de ejercer una industria
lícita, lesión que le causa un enorme perjuicio y que por su arbitrariedad
amerita la interposición de esta acción de amparo. En cuanto a la arbitrariedad de la norma
cuestionada, el actor sostiene que la misma es manifiesta, ya que la
prohibición de una actividad lícita y que no causa daño a terceros no puede ser
otra cosa más que una prohibición irrazonable. Dicha arbitrariedad que no
requiere de pruebas, hace procedente la acción de amparo interpuesta, y la
tacha de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, por su irrazonabilidad.
Afirma que la norma atacada, al impedir el ejercicio no lesivo de una profesión
lícita a personas mayores, con plena capacidad jurídica para decidir sobre su
plan de vida, resulta arbitraria e inconstitucional, por afectar el ámbito de privacidad
propio de las amparistas, prohibiéndoles hacer lo que la ley de fondo no
prohíbe, y lo que la propia Constitución Nacional las habilita a hacer. Señala,
que la regulación cuestionada afecta a una categoría doblemente sospechosa,
tanto por la condición de mujeres como por su posición económica y social, de
mujeres que ejercen la prostitución y de mujeres pobres. La utilización de
estas categorizaciones de modo perjudicial a los sujetos incluidos en ellas
revierte la presunción de constitucionalidad de las leyes y pone al Estado en
la situación de tener que argumentar la razonabilidad de su decisión, a través
de un estricto escrutinio por parte de los jueces. Es el Estado quien deberá
explicar el por qué de esta prohibición y la necesidad de tomar esta medida en
vez de otras. Considera que el trabajo que se desempeña en “El Lagarto”,
entendido como bar de alterne, es un trabajo que merece la protección de las
leyes, como toda otra industria lícita, en los términos del art. 14 C.N.. La
lisa y llana prohibición de la existencia de whiskerías, bares de alterne y
establecimientos comprendidos en los amplísimos términos de los arts. 1 y 3 de
la Ley 10.060 resulta absolutamente injusta e inconstitucional por cuanto no
solo se niega la protección a la que el Estado está obligado en razón del art.
14 C.N. (y del art. 5 C.N. que obliga a las provincias a respetar los derechos
y garantías de la Constitución Nacional) sino que directamente pone en la
esfera de lo ilícito a la actividad que vienen desarrollando desde hace ya
largo tiempo, de modo pacífico y legal. Afirma, que las previsiones de la Ley
10.060 en cuanto prohíben el funcionamiento de los locales en donde las
amparistas ejercen su profesión (que es tan lícita que el propio Estado
Nacional ha otorgado personería gremial al Sindicato que las nuclea) afectan,
lesionan y restringen hasta hacer prácticamente imposible el desempeño de sus
labores cotidianas, violando así los derechos constitucionales que les han sido
reconocidos por los arts. 14 C.N., 6 del PIDESC y 11 de la CEDAW. Continúa
expresando que el legislador, dentro de los fines constitucionales, goza de un
amplísimo margen para decidir sobre los medios para lograr los objetivos y los
fines planteados. A su entender, los problemas se plantean cuando el
legislador, para el cumplimiento de fines valiosos, utiliza medios que lesionan
los derechos de las personas de modo arbitrario, resultando la norma, en estos
casos, sobre incluyente de un modo irrazonable puesto que las sobre inclusiones
no solo son innecesarias y evitables, sino que además no contribuyen en
absoluto a los fines normativos. La sobre inclusión irrazonable (e innecesaria)
derivada de los arts. 1 y 2 de la cuestionada ley se traduce en una arbitraria,
ilegal e inconstitucional restricción de derechos constitucionales que habilita
la vía del amparo para reclamar al Poder Judicial la tutela de sus
derechos. Establece que la falta de
adecuación a los fines buscados por la norma y la elección de los medios
gravosos para dichos fines (existiendo otros menos gravosos y más eficaces)
torna la regulación cuestionada en irrazonable. Finalmente plantea como
derechos conculcados, el derecho a comerciar, a trabajar y a ejercer industria
lícita, manifestando que la procedencia de la vía del amparo surge de la
actualidad de la lesión de derechos -por ser la vía más idónea- en la no
afectación de la prestación de un servicio público y en la innecesariedad de
mayor amplitud probatoria. Ofrece Prueba: Documental-Instrumental. Hace reserva
del caso federal de conformidad a lo dispuesto por los arts. 14 y 20 de la
Constitución Nacional.
II) El
Sr. Fiscal de Instrucción de la ciudad de Arroyito -Dr. José O. Arguello- en
oportunidad de evacuar el traslado y luego de expresar fundamentos, rechaza la
inconstitucionalidad pretendida por los amparistas. Que a fs. 35, Héctor Raúl Rossina, junto a
Silvia Verónica Mariano, Noelia Carolina Mamani, Patricia Victoria Alaniz,
Roxana Paola Sepúlveda y Mabel del Valle Torres con el patrocinio letrado del
abogado Miguel Juárez Villanueva, interponen formal AMPARO en contra de la ley
Provincial Nº 10.060, denominada “Ley de Trata”. Es oportuno destacar que de conformidad al
criterio reiteradamente establecido por la Corte Suprema, no debe recurrirse a
la declaración de inconstitucionalidad sino cuando una estricta necesidad lo
requiera (Fallos: 248:398). La presunta conformidad de las leyes nacionales o
provinciales con las normas constitucionales que es el principio cardinal de la
división, limitación y coordinación de los poderes en nuestro régimen
institucional, no debe ceder- por transgresión a ese principio y a esas normas,
sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible. De allí
que, como se ha sostenido, una declaración de éste tenor que importa un acto de
suma gravedad institucional requiere que la repugnancia de la norma con la
cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos 314:424).
Para que una ley debidamente sancionada y promulgada sea declarada ineficaz por
razón de inconstitucionalidad, se requiere que las disposiciones de una y otra
ley sean absolutamente incompatibles (Fallos 14:432).
Solo cabe formular la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal cuando un acabado examen
del mismo conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el
derecho o la garantía comprometidos (Fallos, 315:923). Sin perjuicio de ello,
entiendo que no debe hacerse interpretaciones de las leyes con carácter
absoluto, toda vez que no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino
que debe tenerse en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento
jurídico también protege, tal como ocurre con los fines del proceso, que
también cuentan con protección constitucional. En ello consiste precisamente la
interpretación del alcance de los derechos e intereses en conflicto conforme al
método del balanceo o balancín test, que el Excmo. TSJ de Córdoba, siguiendo al
Tribunal Constitucional Español (S.T.C.
Sent. 81/83 del 10 de octubre), ha adoptado en varios precedentes sobre
cuestiones de distinta naturaleza (TSJ cba. sala cont. Adm. “CARRANZA”, S. nº
33, del 25/08/97, pub. “S.J” 1161, Sala Penal “Aguirre Dominguez”, S. nº 76,
del 11/12/97 y “Querella Caruso c/Remonda”, S. nº 108, del 9/9/99), que tienen
en común con la presente que el conflicto en lugar de resolverse atendiendo a
la supremacía absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como
limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restricción de
uno por otro. En lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de la ley
10.060, adelanta opinión a favor de la constitucionalidad de la mencionada ley.
Brinda razones: es para destacar, que lo que se pretende proteger con el
dictado de la misma, es la situación de los derechos fundamentales de la mujer
o niña prostituída y que encuentra sustento en la aprobación en 1949 por parte
de la ONU, de la Convención por la Supresión del Tráfico de Personas y la
Explotación de Prostitución Ajena, texto normativo que cuenta, entre otros, con
antecedentes en la convención de Paris para la supresión de la trata de
blancas, de 1910.
La situación de marginalidad de quienes se
dedican a la prostitución conlleva la violación de numerosos derechos
fundamentales, que se agrava si se trata de menores, extranjeras, o mujeres de
escasos recursos económicos. Hay que tener en cuenta que es casi imposible para
las mujeres pobres hacer frente al proceso migratorio, a los costos del viaje y
a la tramitación de los documentos. También es muy difícil que puedan
establecerse dentro del negocio sin ninguna ayuda externa y lo que es más
importante, que “la prostitución es un fenómeno social no deseable”.
En cuanto a la legislación nacional en
diciembre del año 1936 se sanciono la ley 12.331 llamada de profilaxis de
enfermedades venéreas, prohibiendo la existencia de locales para el ejercicio
de la prostitución en todo el país, estableciendo penas para los que dirigen o
son dueñas de estos establecimientos. En efecto, el bien jurídico protegido por
esta ley al prohibir las casas de tolerancia es la libertad en general y la
integridad sexual.
El 09 de abril del año 2008 se sancionó la ley
nacional 26. 364 Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a
sus víctimas que tiene por objeto la implementación de las medidas destinadas a
prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas,
determinándose en el artículo 4 que existe explotación –entre otros supuestos-
cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de
cualquier forma de comercio sexual.
Por su parte, la ley nacional numero 26.485 de
Protección integral para prevenir, sancionar, erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos que desarrollen sus relaciones interpersonales,
sancionada el 11 de abril del año 2009, declara de orden público sus
disposiciones y determina su aplicación en todo el territorio de la república.
Así también por decreto numero 936/11 que dispuso prohibir en todo el
territorio de la republica Argentina los avisos que promuevan la oferta sexual
o hagan explicita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas
al comercio sexual, por cualquier medio, con la finalidad de prevenir el delito
de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación
de las formas de discriminación de las mujeres en cumplimiento de la ley
26.364, la ley 26.485 y de las convenciones internacionales que ordenan
eliminar la discriminación y violencia hacia la mujer y el deber de los Estados
partes de las mismas de alentar a los medios de comunicación a elaborar
directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia
contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a su dignidad.
La prostitución no es un trabajo, no es un
contrato entre cliente y mujer en prostitución, porque no se puede hablar de
consentimiento –condición de todo contrato- en condiciones de profunda
desigualdad.
Lo que hay que dejar en claro es que no se
puede considerar que no se configure el delito de trata porque hubo “consentimiento”
de las víctimas para estar, por ejemplo, encerradas en burdel, un argumento
sostenido en algunas causas judiciales por fiscales para archivar las
investigaciones. “Más que consentimiento, hay una situación de sometimiento”.
Que la trata de personas constituye un
fenómeno global, más de CIENTO TREINTA (130) países han reportado casos, siendo
una de las actividades ilegales más lucrativas, después del tráfico de drogas y
de armas. Al respecto y de acuerdo con estimaciones de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) millones de personas, en un gran porcentaje mujeres y
niñas, están siendo explotadas actualmente como víctimas de la trata de
personas, ya sea para explotación sexual o laboral.
La trata de personas para su sometimiento
sexual y laboral es uno de los negocios más lucrativos del planeta. Incluye
niñas, niños y personas con alta vulnerabilidad social, y está penada por las
legislaciones internacionales y nacionales.
Se ha empezado a comprender la idea de que la
prostitución es una forma de violencia y que, por tanto, no se puede entender
como forma de relación laboral alguna, dado que no puede haber derechos
laborales ni mercantiles cuando se violan derechos fundamentales.
La obligación de los poderes públicos es
evitar, en lo posible, que esta forma de violencia, cualquier forma de
violencia, afecte a ningún ser humano.
Por tanto, hay que reconocer el papel de
víctima de cientos de miles de mujeres, niños y personas pertenecientes a
minorías sexuales, que sufren la prostitución día a día. Siempre que hay una
víctima existe un culpable de esa situación, que sólo pueden ser el cliente, en
primer lugar, y el proxeneta, cuya figura no tendría razón de ser de no existir
clientes. Finalmente entiende que debe
rechazarse la inconstitucionalidad pretendida.
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| Prostitución . lenocinio. México |
III) A
su turno, el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, representado por los
Dres. Pablo Juan María Reyna y Sebastián Cruz López Peña, dan respuesta al
informe de conformidad a lo estipulado por el art. 8 de la Ley 4915, solicitando
previamente que se rechace la acción de amparo interpuesta en autos en todas
sus partes con costas a la contraria. Consideran manifiesta la improcedencia
del amparo y la falta de acción expresando fundamentos de dicha improcedencia.
Al contestar la demanda el Superior Gobierno expresa “al contestar todos
y cada uno de los pseudo argumentos esgrimidos por la actora, demostrando en
forma palmaria su improcedencia. En primer lugar, en el caso de autos no
concurren las condiciones de admisibilidad de la acción impetrada, ni se
evidencia en el escrito del amparo, ni en realidad que se pretende trasuntar en
el mismo, la existencia de una ilegalidad o arbitrariedad, que por ser tan
palmaria ocasione un grave daño o lesión irreparable de un derecho garantizado
constitucionalmente.
La parte actora en el punto 1 de su escrito,
manifiesta: “… solicitamos se nos ampare de dicha norma (Ley 10.060) declarando
su inconstitucionalidad…”.
De las propias manifestaciones vertidas por la
contraria, surge de un modo notorio que, no cumple con los requisitos exigidos
para la procedencia de toda acción de amparo, (puesto que resulta
contradictorio) ya que se manifiesta: “… que por la vía del amparo, puede
pedirse y lograr que un tribunal declare la inconstitucionalidad de una ley
sancionada por la legislatura, aún cuando la misma no nos haya conculcado a la
fecha la garantía constitucional que pretendemos proteger, no obstante lo cual
es evidente que existe inminencia en la lesión en tanto la propia ley nos exige
que dentro de un plazo perentorio nos sometamos a ella y desmembra nuestra
entidad…”.
De los dichos de los amparistas surge que la
lesión a supuestos derechos constitucionales que invocan, no es tal, pues no se
han conculcado derechos actuales, y que tampoco es inminente, contrariando lo
establecido en forma expresa por la Constitución Nacional en su art. 43 y la
Constitución Provincial art. 48, ambos fuentes de la acción de amparo, lo que
evidencia la improcedencia de la medida articulada.
Como es lógico, la acción que se intenta debe
ser la idónea, supuesto que no se da en la presente causa, y ello queda
ratificado por un reciente fallo, el que expresa:“…No puede confundirse “medio
judicial más idóneo”, con solución más rápida del pleito. De lo contrario,
cualquier pretensión con algún basamento constitucional –y todas la tienen-
sería viabilizada por el amparo, ordinarizando un procedimiento que es de
excepción…”. En autos, lo notorio y
evidente es que, no se advierte donde se encuentran o podrían encontrarse
conculcados derechos de los actores, eso es a ejercer libremente una industria
lícita (ejercer el comercio en Whiskería –Hotel) y a ejercer la prostitución.
De lo que se colige que, el Estado Provincial, conforme sus propias pautas de
organización, adoptadas en virtud de la autonomía que le otorga el artículo 5º
de la Constitución Nacional y las facultades que mantiene para sí, “puede”
(potestativo-facultativo) dictar leyes con la finalidad de combatir el flagelo
de la Trata de Personas con fines de explotación sexual bajo cualquier forma,
modalidad o denominación, tal como lo hizo con el dictado de la ley 10.060. Tal
disposición arraiga en la misma Constitución Nacional, en los artículos: 1º,
(en lo referido al sistema federal de gobierno); 5º (autonomía de las Provincias);
121º (conservación por parte de las Provincias, de todo poder no delegado, al
gobierno nacional). Este Poder de Policía es un derecho incontrovertible de
toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y
defensa, y pertenece a todo Gobierno constituido –sea de la Nación, sea de las
Provincias- para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los
medios que a ese efecto sean adecuados. En nuestro derecho nacional, el
fundamento jurídico del Poder de Policía radica en el carácter relativo, y en
modo alguno absoluto, de las prerrogativas del individuo. Desde que la Policía
aparezca esencialmente un poder de reglamentación del ejercicio de los derechos
y deberes constitucionales de los habitantes, va de suyo que el fundamento
positivo de ese poder es el artículo 14 de la Ley Suprema, en cuanto dispone
que “… todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…”.En realidad, lo que se
ataca en esta acción de amparo, es la facultad de ejercer el poder de policía
seguridad para la cual está facultada para su ejercicio mí representada todo lo
cual de admitirse, además, de exceder la vía del amparo, constituiría una
afrenta seria y palmaria del principio constitucional de la división y
equilibrio de los poderes, pilar del sistema republicano de gobierno.
No concurre en autos el requisito previsto por
el Art. 43 de la Constitución Nacional y el Art. 1º de la Ley Nº 4915 para la
procedencia de esta acción, esto es que el acto de nuestra representada haya
“restringido, alterado o amenazado” con ilegalidad manifiesta derechos o
garantías constitucionales de la amparista. La supuesta violación de los
derechos constitucionales que menciona la contraria, el de ejercer una
industria lícita y trabajar (en actividad lícita) no es tal, ya que conforme
surge de las normas citadas, es decir: artículos 1º, 5º y 121 (antes 104) de la
CN., se advierte en modo categórico que la pretensión de la parte actora
aparece a todas luces ilegal, habida cuenta que las normas en las que pretende
sustentarla, emergen inaplicables, siendo además función propia del Estado
Provincial (ya que deriva de la propia Constitución Provincial) proceder al
dictado de la Ley Nº 10.060 (Lucha contra la Trata de Personas –Contención y
Recuperación de las Víctimas de la Explotación Sexual), ello conforme a lo
normado por el Art. 37 de la C.P., en lo referente a los poderes no delegados,
y a la doctrina, en especial lo que expresa el Dr. Mosset Iturraspe en su obra
según se verá infra. Se puede afirmar entonces que la Ley Nº 10.060 se
encuentra dictada en una total armonía con la Constitución Nacional, al
establecer el marco regulatorio en la lucha contra la trata de personas y la
contención y recuperación de las víctimas de la explotación sexual en el ámbito
de la Provincia de Córdoba, lo cual viene a resultar en una derivación lógica
del esquema constitucional vigente. En consecuencia, siendo ello así, no existe
impedimento alguno que obstaculice el ejercicio de la Ley Nº 10.060, lo cual no
constituye sino el ejercicio del poder de policía sobre las profesiones, que
como quedó dicho, corresponde a las Provincias, por ser ésta una facultad no
delegada a la Nación.
A mayor abundamiento, podemos reseñar los antecedentes
legislativos y doctrinarios del tema que nos ocupa. Luego, citan doctrina y
jurisprudencia para reforzar lo expuesto. Continúan, contestando en forma
expresa todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la actora en la
demanda, demostrando la improcedencia de la acción y solicitan la desestimación en
relación al planteo de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la Ley
10.060, expresando los motivos de la solicitud y citando doctrina para el caso
señalado. Finalmente dejan planteado el
caso federal para acudir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la nación
por vía del Recurso Extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley 48. Dictado y firme el decreto de autos quedan
los presentes en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO: I) Procedencia de la vía del
amparo: La reforma constitucional de
1994 incorporó, la acción de amparo como
tutela para la protección de derechos de jerarquía constitucional, junto con el
hábeas corpus y el denominado habeas data, dentro de las nuevas
disposiciones contenidas en el art. 43
de la CN. Legitimando de este modo lo que la jurisprudencia ya había reconocido
desde hace casi medio siglo, desde los casos Siri y Kot en adelante. De esta
manera, con esta acción constitucional, han quedado debidamente garantizados
los denominados derechos de primera, segunda y tercera generación, contenidos
en los arts. 14, 14 bis, 32, 36 y conc. C.N.
II) Con
relación a la naturaleza y alcance de esta garantía, según Gelli, la doctrina
se ha dividido en dos posturas diferenciadas: Los que sostienen el
mantenimiento de la excepcionalidad de la acción de amparo, entre ellos Sagües,
y los que se inclinan, con diferentes matices, (Bidart Campos, Dromi, y Menem)
por el carácter principal y supletorio de la acción. (La silueta del amparo
después de la reforma constitucional – María Angélica Gelli, Publicada en
Derecho Procesal Civil y Comercial – Doctrinas Esenciales Ed. La Ley, Año 2010,
pags. 331/332).
III) Siguiendo a Sagües se entiende que: “Como
principio, los procesos ordinarios son más idóneos que el amparo para custodiar
el derecho constitucional vulnerado, desde el momento que en ellos se estudia
cualquier tipo de lesión, (independientemente de su carácter manifiestamente o
no manifiestamente arbitrario), y con un aparato probatorio más amplio que el
amparo, donde, por su naturaleza comprimida, se limitan o reducen ciertos
medios de prueba” (citado por Maximiliano Toricelli en “ El Amparo
Constitucional”, publicada en “Derecho Procesal Civil y Comercial – Doctrinas
Esenciales” ed. “La Ley”, año 2010, págs. 378). En el mismo sentido, Martínez y
López Marull, quienes sostienen que “El amparo es una acción constitucional,
cuya procedencia queda supeditada a que se ataquen actos administrativos
irregulares (absolutamente nulos por vicios en algún elemento esencial),
manifiestamente nulos (vicios patentes, simplemente verificables) y respecto de
los cuales los recursos administrativos y contenciosos administrativos sean
inaptos, afectando de modo irreparable la directa operatividad de derechos
subjetivos protegidos constitucionalmente. El juicio de “aptitud” de las vías
ordinarias le corresponde al Juzgador a priori y como requisito de
admisibilidad del mismo; la demostración de la falta de aptitud es carga del amparista”.
En el caso concreto la procedencia objetiva del amparo también ha quedado demostrada, toda vez que
se pone en crisis una ley provincial que se integra al Código de Faltas y que su implementación tiene posibilidad de
vulnerar derechos subjetivos.
IV)
Control de constitucionalidad de la Ley 10.060:
a) En todas las preceptivas, para calificar a
un acto u omisión emanado de autoridad pública como lesivo del derechos de
terceros, el paradigma es la presencia de los caracteres de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un
tratado o una ley.
De tal modo, la procedencia de la acción de
amparo, requiere de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en el obrar de la
demandada (art. 1 Ley 4.915), como asimismo de la ineficacia de otros caminos
procesales ordinarios (art. 2 inc. a, ib.) (T.S.J., Sala Civil, "Egea
Andrés (H) y Otros c/ Egea Hnos. S.A. - Amparo - Recurso Directo", Sent. N°
51, del 6-10-97).
Los conceptos de vía judicial más idónea se
engarzan estrechamente con las hipótesis en que exista arbitrariedad o
ilegalidad, plataforma necesaria y básica en la acción de amparo, a los fines
de la protección eficaz del derecho que se dice vulnerado.
Como bien explica Palacio, “la procedencia del
amparo está condicionada además a que el acto u omisión impugnado, en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, el derecho o garantía
constitucional, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la que debe
presentarse como algo palmario, ostensible, patente, claro o inequívoco, es
decir visible al examen jurídico más superficial” (Palacio, Lino Enrique
"La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, L.L. 1995-D,
Sec. Doctrina, pág. 1238).
Términos todos que sirven para calificar a un
acto u omisión, ya sean de índole público o privado, como manifiestamente
arbitrarios o ilegales, traduciendo la
violación grosera y ostensiblemente visible del derecho subjetivo de quien
promueve el amparo (Bidart Campos, Germán J., "El control de
constitucionalidad en el juicio de amparo y la arbitrariedad o ilegalidad del
acto lesivo", J.J. 1969, tomo 2, pág. 169 y sgtes.).
Las nociones de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta poseen una gran amplitud conceptual, exigiendo por ello precisar en
cada caso concreto y en cada situación fáctica sometida a conocimiento del
órgano judicial, si efectivamente de las circunstancias pormenorizadas de la
causa se traduce una lesión directa de preceptos constitucionales y normas de
los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 y 24 de la
C.N, que amparan los derechos subjetivos que se dicen vulnerados. De ahí, que
se utilicen para su caracterización sinónimos tales como "irrazonabilidad",
"ilegitimidad" o "injusticia”
Bajo
dichos parámetros debe aquilatarse si la Ley 10.060, cuyo art. 1º prohíbe en todo el territorio provincial la
instalación, funcionamiento, regenteo, sostenimiento, promoción, publicidad,
administración y/o explotación bajo cualquier forma, modalidad o denominación
–de manera ostensible o encubierta- de whiskerias, cabarets, clubs nocturnos,
boîtes o establecimientos y/o locales de alterne. En tanto que el art. 2º
dispone la inmediata clausura de todos estos locales a partir de la entrada en
vigencia de la ley (14/6/2012) vulnera de algún modo los derechos subjetivos de
los amparistas. Por todo ello, en el
caso traído a estudio se debe analizar si la legislación y el
acto que se ataca es irregular, o manifiestamente nulo, es decir, deben evidenciarse en forma manifiesta, los
vicios de ilegalidad o arbitrariedad, tal como lo norma el art. 48 de la C.
Provincial y 43 de la C.N. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Primera Nominación de nuestra ciudad ha puntualizado que "...la ilegalidad
del acto radica en la oposición de un acto a cualquier norma prioritaria, y
esencialmente a la Ley Suprema, aunque aquél pretenda apoyarse en una ley
inferior. Existe ilegalidad manifiesta no sólo cuando el acto u omisión no se
encuentran fundados en ley alguna sino también cuando la norma vigente que se
invoca se opone a otra de rango superior..." (CCCCba., in re
"Maldonado, Vicente O. c/ Municipalidad de Córdoba y/u otro", del
20/11/97, en L.L. Cba, 1998-98). Por su parte, en relación a la arbitrariedad,
el T.S.J. ha sostenido que "...ésta resultará de una interpretación
absurda de la norma, o de la ausencia o irregularidad en los requisitos del
acto administrativo..." (TSJ, Sala Laboral, in re "Freytes, Marcela y
otros c/ Instituto Provincial de Atención Médica y otro", del 13/0897,
LLCba., 1984-464). Adelantado opinión en
el caso de autos no aparece como tal, ya que
estas deben aparecer como manifiesta.
b) El control de constitucional es una
facultad que tiene el órgano judicial para examinar la actividad de los otros
poderes del Estado, el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de resguardar que las
leyes, decretos, resoluciones normativas en general y demás actos que de ellos
provengan, se adecuen al marco de la Constitución Nacional. De acuerdo a dicha
facultad, los magistrados judiciales están atribuidos - de oficio o a petición
de parte -, a observar el principio de supremacía de la Carta Magna, consagrado
en su art. 31, y en ese orden, a velar por la necesaria coherencia y armonía
del sistema jurídico vigente y de los actos llevados a cabo por los órganos
legislativo y ejecutivo. El contralor de constitucionalidad también es un
derecho de los justiciables, que se desprende de las cláusulas de la Constitución
Nacional, basado en el principio de supremacía constitucional. Este derecho que antes de la reforma emergía
en forma innominada del Texto Magno, es ahora explícitamente reconocido por el
art. 43 luego de la reforma constitucional operada en 1994, a los efectos de
lograr la revisión de las leyes, normas en general y actos administrativos, a
fin de que el órgano judicial, establezca si se hallan cumplidas las exigencias
de adecuación a las cláusulas, principios, derechos y garantías asegurados.
Así, la finalidad del control de constitucionalidad es obtener la real vigencia
de la distribución de competencias entre los órganos estatales y entre órganos
e individuos para delimitar el campo de arbitrio de cada uno de ellos. El
control judicial de constitucionalidad es un problema de hermeneútica jurídica,
teniendo en cuenta que en el sistema argentino, similar al estadounidense, no
todo lo legal es constitucional, y como tal, constitucionalmente válido. Al
regular la C.N. el funcionamiento de las instituciones republicanas, es
considerada como la cúspide de la pirámide normativa junto con los tratados
internacionales que por imperio del art. 75, inc. 22 poseen igual jerarquía, en
función de lo preceptuado por el art. 31 que resguarda el principio de
supremacía constitucional.
A su vez, la C.N. funciona también, como base
o sustento jurídico del restante ordenamiento normativo, el que debe adecuarse
y ajustarse a su preceptiva. (Bottoni, María Alejandra y Navarro, Marcelo
Julio, “El control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”, L.L., 2000-F, 1371)
Con acierto ha señalado la CSJN, que dicho
control de constitucionalidad abarca también a las hipótesis en las cuales las
legislaciones o normativas resulten irrazonables por no adecuarse a los fines
que procuran, o cuando ellas presentan una manifiesta iniquidad (Fallos:
311,394).
El control de constitucionalidad requiere del
siguiente análisis: a) La interpretación del sentido y alcance de la norma
constitucional involucrada, y b) La constatación o demostración de la
adecuación constitucional de la disposición normativa inferior examinada con el
precepto constitucional que resulte de aplicación.
En forma resumida, tales paradigmas son: 1) La
constitución posee principios fundamentales, de allí es que su autoridad sea
suprema y permanente; 2) Una ley contraria a la constitución no es ley; 3)
¿Están obligados los jueces a aplicar una ley no obstante su invalidez? Es
decir, ¿Esa ley es una norma operativa como lo sería una ley válida?; 4) Es de
competencia y obligación del Poder Judicial decir que es ley. (Estos paradigmas
y directrices de interpretación surgen de las consideraciones del juez Marshall
en “Marbury vs. Madinson”).
En similar sentido, acerca del mecanismo que
requiere el control de constitucionalidad, resulta fundamental la opinión de
Kelsen que expresa: “El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho
situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción
escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada
por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a
otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por
otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica
presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el
fundamento de validez suprema que funda la unidad de esta relación de
producción”.
Agrega el maestro vienés que el estrato
superior de un sistema jurídico positivo, está representado por la
constitución, y que la producción de normas jurídicas generales, “reguladas por
la constitución en sentido material, tiene, dentro de los órdenes jurídicos
estatales modernos, el carácter de una legislación. Su regulación por la
constitución implica la determinación de los órganos facultados para la
producción de normas jurídicas en general, sean leyes u ordenanzas” (Kelsen,
Hans, Reine Rechtslehre,Auflage, Wien 1960, Trad. Teoría Pura del Derecho, Ed.
Porrúa, S.A., (1° ed. 1991), México, 1995, p. 232, P.35).
Si no se presenta la adecuación o ensamble
constitucional entre una disposición inferior y la cláusula constitucional, es
evidente que no se ha respetado el principio kelseniano piramidal normativo, y
en tal caso corresponde declarar su inconstitucionalidad, por estar la norma
subalterna excluida del sistema jurídico.
En congruencia con los criterios expuestos, la
CSJN considera que el control de constitucionalidad es una de las tareas más
importantes que el ordenamiento jurídico le impone, por ello vale recordar uno
de sus principios generales siempre reiterado que reza “La declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es acto de suma gravedad institucional
y una de las más delicadas funciones susceptibles
de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello,
debe ser
considerada como ultima
ratio del orden jurídico” (Monges, Analía M. c/ UBA. - resol. 2314/95.
1996-12-26, Fallos:319-0; ED 17-7-97, nro. 48.038; LL 14-5-97, nro. 95.362).
A propósito, cabe recordar de que en el orden
nacional la facultad de los jueces para examinar y declarar la invalidez de las
leyes y normas en general, está hoy reconocida explícitamente por el art. 43 de
la C.N., post reforma de 1994, norma que instaura el status constitucional de
la acción de amparo.
Todo planteo jurídico relativo a una cuestión
de constitucionalidad implica la presencia de una cuestión federal compleja en un juicio
conforme el art. 14, incs. 1° y 2° de la Ley 48, tanto el relativo al cuestionamiento
acerca de la validez disposiciones federales, como nacionales y locales (leyes,
decretos, reglamentos administrativos, resoluciones administrativas inferiores,
etc.) .
c) Técnicas jurídicas para el control de
constitucionalidad: Como bien indica Linares, uno de los pilares en que se basa
el control de constitucionalidad halla sustento en la teoría de los derechos
adquiridos, y las otras bases la
proporcionan a priori, los principios de legalidad y razonabilidad, que
sustentan la presunción de constitucionalidad de las diferentes normas que
integran el ordenamiento nacional. Todo fundado en la necesidad de afianzar la
seguridad jurídica, elemento imprescindible en la vigencia del ordenamiento
nacional.
Por
ello, cuando en un proceso particular el juez analiza ingresa en el análisis de
la constitucionalidad de las normas, es indudable que para arribar a su
descalificación debe destruir dicha presunción y demostrar acabadamente que se
han violado dichos principios de legalidad y razonabilidad.
Por
lo cual, en el control de constitucionalidad, es recomendable a los fines de
realizar el examen de la normativa sometida a ponderación, utilizar técnicas
jurídicas, a fin de verificar que aquella respeta la debida concordancia con
las cláusulas constitucionales, o con el esquema de principios que la
Constitución Nacional y las constituciones provinciales contienen.
Las
técnicas jurídicas que se emplean, responden pues a dichos principios de
legalidad y razonabilidad, y de ahí que el control se haga desde su
perspectiva, teniéndose en cuenta que en la mayoría de los juicios las
cuestiones de constitucionalidad se plantean respecto de cláusulas que pueden
resultan ambiguas o de lato sentido, por lo que corresponde al arbitrio
judicial establecer la justa interpretación.
a)
Desde el plano del control de legalidad se podrán analizar aquellas normativas
que contemplen disposiciones que por su naturaleza, contenido jurídico y
exigencias constitucionales, deba ser ineludiblemente dispuesta por una ley
emanada el Congreso de la Nación o de las legislaturas provinciales (las
materias que según la Constitución Nacional requiere estrictamente de una ley
son: legislación penal (art. 18 y 19); legislación de partidos políticos (art.
19 y 99, inc. 3); legislación electoral (art. 19 y 99, inc. 3); legislación
tributaria (arts. 4, 19, 75 inc. ...y 99, inc. 3); legislación delegada (art.
19 y 76).
La
aplicación del principio de legalidad ha motivado con frecuencia la declaración
de invalidez constitucional de reglamentos o decretos dictados por el Poder
Ejecutivo en flagrante violación con las exigencias constitucionales, lo que en
épocas recientes de la jurisprudencia se ha materializado en la revisión de
decretos de necesidad y urgencia emitidos con invocación del art. 99, inc. 3°
de la C.N. (CSJN, “Video Club Dreams c. Instituto de Cinematografía – Amparo”,
1995, Fallos: 318;1154; “La Bellaca S.A.
c.DGI”, 1996, Fallos:316;2329; “Kupchick, Luisa S. y otro c.BCRA”, 1998,
Fallos: 321:366).
Asimismo
el principio de legalidad resulta idóneo para habilitar el control del proceso
de formación, sanción, promulgación y modificación de las leyes, a fin de
determinar su invalidación en el supuesto de violación del procedimiento
constitucional. Este aspecto del control de legalidad atiende a la existencia
de la competencia, forma y método aplicado en la génesis de la ley. (CSJN,
“Craviotto c. E.N.” Fallos:322:752; “Unamuno c. E.N. Fallos: 322:792”,
“Gaibissio c. E.N”, 2001, Fallos: 324:1177, en los que se declaró la
inconstitucionalidad del decreto ...que derogó la ley 24.028 que entre otras
disposiciones, prevé el régimen jubilatorio para magistrados y funcionarios del
Poder Judicial de la Nación). Es por imperio del principio de legalidad que
rige la prohibición de aplicar leyes retroactivas o defectuosas en su génesis.
Igualmente el principio de
legalidad, es hábil a los fines de verificar el proceso de promulgación y
publicación de los reglamentos provenientes del Poder Ejecutivo Nacional, en su
división cuatripartita: decretos reglamentarios, decretos de ejecución,
decretos de necesidad y urgencia y legislación delegada.
Ambos
supuestos, atienden al criterio de que en la formación y modificación de toda
normativa, debe respetarse el debido proceso constitucional, que atiende a la
competencia y arbitrio del órgano que lo dicta, legislativo y ejecutivo, según
se trate de leyes o reglamentos respectivamente. De este modo, las leyes y
demás normas, deben ajustarse a las normas constitucionales que acuerdan
competencia a los órganos cuyo dictado está a su cargo.
Asimismo,
bien indica María Angélica Gelli, el art. 14 de la Constitución Nacional, alude
directamente al principio de legalidad receptado genéricamente por el art. 19
del Texto Magno (”nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
prohibido de lo que ella no prohíbe”).
Señala la autora que el citado principio, “no
impide reglamentaciones de segundo y tercer grado por parte del Poder Ejecutivo
– reglamentación de leyes – y del Poder Judicial, al dictar sentencias en los
casos concretos, pero éstas están siempre acotadas, limitadas por la ley y la
Constitución. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Ed.
La Ley, Bs.As. 2001, p. 66.)
El
debido proceso adjetivo o formal exige que quien ha limitado el ejercicio de
los derechos sea el órgano facultado para hacerlo conforme a la Constitución y
haya empleado el procedimiento establecido en la Ley Suprema. Ambos requisitos
conforman el principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional).
Esa definición, no concuerda con el criterio
de Juan Francisco Linares, quien únicamente considera como debido proceso
adjetivo al procedimiento judicial, en el que se deben respetar los principios
constitucionales a fin de conculcar la violación de la defensa en juicio.
No obstante la reputada opinión de Linares, la
postura de Gelli es la que actualmente sigue la mayoría doctrinaria, que
encuentra en el debido proceso adjetivo la formulación de un aspecto del
principio de legalidad.
Como
una particularidad del régimen del principio de legalidad, se encuentra el
principio de reserva de ley, aplicable en especial en materias tributaria y
penal, según los arts. 4 y 18 de la Constitución Nacional, en virtud del cual,
la creación de los tributos nacionales y la regulación de la rama penal y de su
proceso judicial consiguiente, requiere inexorablemente la existencia de una
ley del parlamento.
b) El
principio de razonabilidad se asienta en los arts. 14, 28 y 33 de la
Constitución Nacional, y sirve como una herramienta válida para controlar que
el contenido de las normas se ajuste a los valores y fundamentos tenidos en
cuenta por el ordenamiento magno.
El
art. 14 de la CN comienza expresando que “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su
ejercicio;...”. Esta expresión normativa, señala la posibilidad de reglamentar
los derechos constitucionales que la cláusula menciona a continuación, lo que
indica la relatividad de su ejercicio, y por ende, el reconocimiento de la
inexistencia de derechos absolutos en el marco constitucional.
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| Ashton Kutcher |
El principio de razonabilidad deriva también,
de la interpretación que hace la doctrina y jurisprudencia del art. 28 de la
C.N. que dispone “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio.” La faz reglamentaria de las leyes respecto a los derechos
constitucionales que ya había invocado el art. 14, vuelve a ser reproducido en
la norma del art. 28, bajo la estricta limitación acerca de que los valores y
contenidos magnos no resulten alterados por aquellas. Esa potestad
reglamentaria es denominada usualmente como el “poder de policía”, mediante el
cual los órganos legislativo y ejecutivo ejercen la atribución reglamentaria.
En la opinión de Gelli, el art. 28 es una
“suma de garantías de limitación del poder. De las declaraciones emergen la
forma de gobierno; la libertad; la igualdad; las fronteras de la atribución
impositivas; el principio de legalidad y el de privacidad. De los derechos, el
reconocimiento de los que se conciben propios de la persona humana, y por ello,
anteriores a la formación del Estado. De las garantías expresas, emergen las
seguridades frente a la competencia represiva del Estado.”
Por la naturaleza y amplitud normativa del
art. 28, su preceptiva resulta abarcativa de todo el contenido constitucional,
ya que funciona como una frontera que custodia los valores y principios
implicados en la Constitución, a fin de que por la acción de los otros poderes
no sean desconocidos ni alterados.
En el control de constitucionalidad alcanza
igualmente a los derechos implícitos que emergen del art. 33 de la Constitución
Nacional, cuyo texto indica que “Las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y
de la forma republicana de gobierno.” La
preceptiva se extiende a situaciones y aspectos que si bien no están enunciados
expresamente, emergen de los paradigmas constitucionales, como el derecho a la
vida, a la dignidad humana.
De allí, que en la ponderación de los derechos
constitucionales innominados, la fórmula de la razonabilidad actúa como un
instrumento técnico – intelectivo, para determinar si se afecta o vulnera la
sustancia o lo contenidos de los
preceptos constitucionales, que siempre funcionan como límites respecto al
ordenamiento jurídico inferior.
La
perspectiva del control de razonabilidad involucra una gran amplitud, pues
según la opinión de Juan Francisco Linares, implica la aplicación de la
garantía de razonabilidad ponderativa o del debido proceso legal
sustantivo. Nociones éstas, que para la
validez de los instrumentos legales presuponen el respecto a ciertos juicios de
valor, ligados íntimamente a los derechos reconocidos, al orden y a la
seguridad, implicando el debido proceso legal sustantivo una garantía de
ciertos contenidos o materia de fondo justos.
El
debido proceso legal sustantivo, actúa como patrón o estándar axiológico de
razonabilidad, criterio al que recurre la Corte Suprema argentina como balanza
de conveniencia, balance of conveniencia rule, siguiendo la fórmula de la Corte
de EEUU, en su concepción elaborada a través de la jurisprudencia marcada
señeramente por “Marbury vs. Madinson”.
El
funcionamiento del principio de razonabilidad o en la denominación de Linares
debido proceso sustantivo, como se dijo es un estándar, que resulta de
aplicación respecto a todos los actos de los poderes del estado, ya sea que
provengan del órgano legislativo, ejecutivo o judicial, y sirve para controlar
el ejercicio y utilización de los arbitrios por ellos dispuestos.
El debido proceso sustantivo requiere que el
contenido material de la limitación sea razonable y no altere los derechos y
garantías reglamentarios, y como
emanación del principio de razonabilidad comprende los criterios de
interpretación y aplicación de los contenidos constitucionales, como asimismo
los criterios de racionalidad con que deben ser comprendidos los valores
magnos.
En
el razonamiento de Linares, debe distinguirse el debido proceso sustantivo del
debido proceso adjetivo, en cuanto éste requiere que todo ciudadano deba ser
juzgado penal o civilmente, mediante un procedimiento previamente establecido
con antelación al proceso, en el que se asegure los derechos constitucionales,
de acusación – demanda, defensa – contestación, prueba y sentencia. Así, el
debido proceso adjetivo está consagrado en la prudencia de la Constitución
Argentina, por el art. 18, que refiere a la prohibición de que nadie pueda ser
condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, ni vulnerada su intimidad, correspondencia epistolar,
papeles privados, sin orden de juez competente, principios todos que se aplican
en adecuada forma al proceso civil. “En rigor, el debido proceso adjetivo no es
sino un aspecto de aplicación del sustantivo en el procedimiento de defensa
judicial de los derechos.”
d)
El principio de razonabilidad en la jurisprudencia de la CSJN: En concordancia
con lo expuesto, se comprueba que en la jurisprudencia de la CSJN el principio
de razonabilidad es la fuente principal de las operaciones intelectuales dirigidas
a realizar el contralor de constitucionalidad de leyes, reglamentos ejecutivos,
disposiciones y normas en general y actos de los poderes legislativo, ejecutivo
y judicial.
Así se ha dicho que “corresponde declarar la
inconstitucionalidad de normas que –aunque no ostensiblemente incorrectas en su
inicio – devienen indefendibles desde el punto de vista constitucional, pues el
principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los
preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante
el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación
concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución
Nacional.” (Fallos: 316:3104. En este pronunciamiento la Corte declaró la
inconstitucionalidad de la Resolución N° 7/98 del Consejo Nacional del Salario
Mínimo Vital y Móvil, por encontrar que su aplicación al tope legal del art. 8°
de la ley 9688, modificada por la ley 23.643, vigente a la fecha del accidente,
tradujo una pulverización del real significado económico del crédito
indemnizatorio, lesionándose de tal forma, el derecho de propiedad. El estándar
utilizado aquí fue el de los derechos adquiridos. Idem: “Ricci, Oscar c.
Autolatina”, 1998, Fallos: 321:1058)."El control de razonabilidad se funda
en la adecuación de causa y grado entre las res¬tricciones impuestas y los
motivos de excepción. Dicho control es un deber del Poder Judi¬cial, en
especial de la Corte Suprema como tribunal de garantías constitucionales, pero
es impuesto en interés del buen orden de la comunidad y del propio órgano
político". (autos “Jorge Horacio Granada", sentencia del 3 de
diciembre de 1985).
"Las leyes son susceptibles de ser
cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en
la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se ade¬cuan a
los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta
iniquidad.
"El principio de racionalidad debe cuidar
especialmente que las normas legales man¬tengan coherencia con las reglas
constitucionales durante su vigencia, de suerte que su apli¬cación concreta no
resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución Nacional".
("Banco Vicente López Coop. Ltdo.", sentencia del 1° de abril de
1986).
V)
Luego de este repaso de la normativa aplicable, se advierte que en la presente
causa, que la norma atacada es válida, pues ha sido dictada por los
órganos constitucionales predispuestos
(ver, art. 77 y 104 de la Constitución Provincial). La Legislatura Provincial,
en ejercicio de sus atribuciones legítimas,
con el objetivo de regular el
poder de policía provincial, que es una facultad concurrente entre la Nación,
Provincias y Municipios, dictó la Ley 10.060, la que fue posteriormente
reglamentada por parte del Poder Ejecutivo,
“… a fin de tornar operativas la totalidad de las disposiciones
contenidas en la norma,…. teniendo especialmente en cuenta la naturaleza de los
bienes jurídicos tutelados y el interés social que reviste la lucha contra este
flagelo, que vulnera derechos humanos esenciales de las personas que son
víctimas de la trata de personas y explotación sexual..”.
La ley puesta en crisis no aparece como
arbitraria ni presenta ilegalidad manifiesta pues se trata de una norma general (no viola la
igualdad contemplada en el art. 16 de la C.N. y art. 7 de la Const. Pv.),
regula el abolicionismo de la
prostitución dentro del territorio provincial, que había sido instaurado por el
país por la ley de Profilaxis Nacional nº 12.331 y sostenido en la actualidad
por los instrumentos internacionales firmados por el país y la ley 26.154.
Tampoco es irrazonable, porque los medios
empleados (ser procesados por la
comisión de una contravención y la clausura definitiva del local comercial)
guardan proporción con el fin que se busca proteger: evitar la explotación de
mujeres y poner dentro de la Provincia de Córdoba un férreo límite a la
instalación de prostíbulos, que facilitan la trata de personas con fines de
explotación sexual. Se encuentra en línea con los tratados firmados por nuestro
país pues la explotación de la prostitución ajena se encuentra además
contemplada en el Convenio para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena, de Naciones Unidas del año 1949. “Las
partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que,
para satisfacer pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de otra
persona, aun con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitución
de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona.” En cuanto a la legislación nacional en
diciembre del año 1936 se sancionó la ley 12.331 llamada de “Profilaxis de
enfermedades venéreas”, prohibiendo la existencia de locales para el ejercicio
de la prostitución en todo el país, estableciendo penas para los que dirigen o
son dueñas de estos establecimientos. En efecto, el bien jurídico protegido por
esta ley al prohibir las casas de tolerancia es la libertad en general y la
integridad sexual.
VI) Los
actores cuestionan la violación de la competencia provincial: al respecto cabe
reparar que este punto no es de recibo pues la normativa cuestionada consiste
en una reforma al Código de Faltas vigente, que incorporó una norma que
prohíbe en todo el territorio provincial
la explotación de la prostitución. El fundamento dado en la reglamentación de
la ley es que dicha norma tiene por finalidad combatir el flagelo de la Trata
de Personas con fines de explotación sexual, disponiendo como primer medida a
tal fin la prohibición de la instalación, funcionamiento, regenteo,
sostenimiento, promoción, publicidad, administración y/o explotación bajo
cualquier forma, modalidad o denominación, de whiskerías, cabarets, clubes
nocturnos, boites o establecimientos y/o locales de alterne y la clausura de
los establecimientos de esas características que funcionen en el territorio de
la Provincia de Córdoba. En consecuencia se considera que proteger la
explotación de la prostitución ajena, es combatir la Trata de Personas. En
otros términos, la prostitución fomenta la trata.
VII) Entiendo que el primer interrogante a
contestar que va a permitir arrojar luz sobre el resto de los planteos es el
siguiente: ¿en nuestro sistema legal es la prostitución es trabajo licito? Como bien señala el Fiscal al contestar la
vista, la prostitución, no puede ser considerada un trabajo, porque la
explotación de la prostitución es una forma de violencia contra las mujeres,
una violación a los derechos humanos; no es un contrato entre cliente y mujer
en prostitución, porque no se puede hablar de consentimiento -condición de todo
contrato- en situaciones de profunda desigualdad. La relación entre cliente y
mujer prostituída no es una relación laboral entre empleador y empleada. No
ingresa dentro del campo del derecho del trabajo, ni puede ser inscripta en los
organismos respectivos. Pues ninguna forma de trabajo puede separarse del
cuerpo, en la prostitución el cliente o comprador obtiene el derecho unilateral
al uso sexual del cuerpo de una mujer, el cliente prostituyente le impone su cuerpo,
su sexualidad y su placer a la mujer prostituída, considerarla un trabajo
legitima la violencia y las desigualdades sociales y sexuales entre varones y
mujeres.
Considerar a la prostitución trabajo favorece
la trata y la legalidad de proxenetas y rufianes, al convertir la explotación
sexual en un negocio legal.
Acertadamente se sostiene, que no se debe
hacer distinción entre prostitución y trata forzada y voluntaria, ni entre
prostitución infantil y adulta, ni diferenciar entre personas menores y mayores
de 18 años. Estas distinciones legitiman prácticas de explotación sexual,
transformándolas en aceptables y permisibles. Utilizan una falsa idea de
elección y consentimiento que no reconoce los condicionamientos sociales e
individuales y el complejo proceso que lleva a una mujer a ejercer la
prostitución y las diversas formas, sutiles o brutales de coerción, no siempre
demostrables, por cuanto el consentimiento por parte de la víctima no puede
considerarse válido, porque no es posible aceptar el consentimiento a la
esclavitud, de la misma forma que no son válidos los contratos en los que una
persona renuncie a sus derechos humanos.
El camino que lleva a la prostitución y a ese
estilo de vida, una vez que se ha caído en ella, raramente se caracteriza por
el pleno ejercicio de derechos de las víctimas o la obtención de oportunidades
adecuadas.
“El protocolo de Palermo, que regula la
Convención contra el Crimen Organizado,
define la trata desde una perspectiva extremadamente amplia, que engloba
todas las manifestaciones actuales de la prostitución. Los términos trabajo
sexual, trabajadores del sexo y cliente, sugieren de manera equivocada que la
prostitución en su práctica actual no entra por lo general en la categoría de
trata”.
La prostitución es un grave problema que es
perjudicial, en particular, no sólo a la mujer prostituta o un niño, sino
también a la sociedad en general. Por lo tanto, las mujeres prostituídas y los
niños son vistos como víctimas de la violencia masculina que no corran el
riesgo de sanciones legales. En su lugar, tienen derecho a la asistencia a
escapar a la prostitución.
La trata de personas para su explotación
sexual en todo el mundo es una de las mayores violaciones a los Derechos
Humanos fundamentales. La prostitución no debe ser etiquetada como “trabajo
sexual” y aceptada como cualquier otro trabajo.
El 25 de enero del año 1957 entró en vigor el
Convenio para la represión de la trata de personas y de la Explotación de la
prostitución ajena (ratificada en nuestro país por Ley Nacional Nº 11.925,
adoptando la postura abolicionista de esta Convención), adoptada por la
asamblea de Naciones Unidas mediante resolución 317 y que supuso el cierre de
burdeles en numerosos países.
La nueva redacción del inciso 22 perteneciente
al artículo 75 de la Constitución Nacional modifica radicalmente el
reconocimiento de la jerarquía constitucional de manera directa a once
instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar
igual jerarquía en el futuro a otros “tratados y convenciones” sobre la misma
materia consagran una clara apertura hacia el derecho internacional de los
Derechos Humanos.
Si bien, desde sus orígenes, nuestro
ordenamiento permitía la incorporación de normas convencionales internacionales
mediante la regulación constitucional del régimen de los tratados
internacionales, la reforma de 1994 establece una jerarquía hasta entonces
inédita en nuestro medio respecto de las citadas normas.
Como consecuencia de esta nueva redacción, en
nuestro ordenamiento jurídico la clásica pirámide kelseniana se transformó en
una especie de trapecio al truncar o bien achatar el triángulo superior. En la
cúspide, el reinado de la Constitución dejó de ser absoluto y exclusivo para
constituirse en un gobierno mancomunado junto a instrumentos internacionales
que pasan a tener la misma jerarquía. Ello no significa, de ningún modo,
sacrificar la noción de supremacía constitucional, pues dichos instrumentos
alcanzan la máxima jerarquía normativa por una habilitación directa de la
propia constitución. En otras palabras, fueron las propias normas
constitucionales que invitaron a ciertas normas convencionales internacionales
a compartir la cúpula del orden jurídico local, y no estas últimas, las que
impusieron a las primeras la jerarquía constitucional.
La prostitución no es un trabajo, no es un
contrato entre cliente y mujer en prostitución, porque no se puede hablar de
consentimiento –condición de todo contrato- en condiciones de profunda
desigualdad.
En el caso concreto, las expresiones de las
mismas accionantes, que se auto denominan como “trabajadoras sexuales”, se
advierte que son personas inmersas en
una profunda situación de vulnerabilidad tanto social como personal.
En consecuencia, no es posible hacer lugar a
los planteos de los accionantes, ya que no se puede, legalizar o reglamentar
una actividad que se encuentra prohibida en Convenciones internacionales de
jerarquía constitucional, que imponen deberes hacia los Estados partes:
prohibir y castigar la explotación sexual ajena por resultar violatoria de
derechos constitucionales.
VIII) El derecho constitucional que reclama el
dueño del local “EL Lagarto” es la libertad de trabajar y ejercer industria
lícita, contemplado en el art. 14 bis de la C.N.
Históricamente, se han adoptado tres sistemas
respecto al ejercicio de la prostitución: a) Sistema prohibicionista: El cual
considera a la prostitución un delito y a las personas que se dedican a ella,
delincuentes. Y sus clientes serían “codelincuentes” porque se trataría de un
delito de acción bilateral, porque sólo podría cometerse por la acción
concurrente del cliente y de la persona que le entrega su cuerpo con fines
sexuales y lucrativos, de modo habitual y promiscuo. Dicho sistema nunca rigió
en nuestro país. b) El sistema reglamentarista: El cual sólo persigue los
prostíbulos ilícitos o clandestinos. La reglamentación de la prostitución es un
movimiento cuyo objetivo es controlar y ordenar la prostitución de acuerdo con
reglas emitidas por el Estado, como pagos de impuestos, derecho a la seguridad
social, a pensión, etc. Dicha reglamentación considera a la prostitución como
un trabajo digno y legitimo. El cuerpo de la persona considerada trabajadora
sexual es el instrumento de trabajo. Este sistema fue adoptado por nuestro país
a través de la ley 9.143, denominada “Ley Palacios”, sancionada en 1913. En el
país se admitía la existencia de prostíbulos y el Estado los reglamentaba, los
sometía a inspecciones sanitarias y lucraba con su funcionamiento. Sólo se
perseguían los prostíbulos ilícitos o clandestinos. Estas reglamentaciones
provenían de las Municipalidades. Y con prostíbulos funcionados, las
disposiciones penales que reprimían el proxenetismo o lenocinio eran letra
muerta, porque la legitimación de los prostíbulos entrañaba la admisión de
otras actividades íntimamente vinculadas a ellos. c) El sistema abolicionista:
Es un movimiento que propugna la anulación de leyes, preceptos o costumbres que
promuevan y avalen la prostitución, por considerar que atentan contra los
derechos humanos. El término abolicionismo, se aplica principalmente a una
corriente que defiende la abolición de la esclavitud, y que considera a toda
persona sujeto de derecho, en oposición a objeto de derecho.
Si bien este sistema fue adoptado en nuestro
país en 1936 con la sanción de la ley 12.331, llamada de la “Profilaxis
Venérea”, que buscó la supresión del reglamentarismo y prohibió en todo el país
el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se
incite a ella y se castiga a los que sostengan, administren o regenteen,
ostensible o encubiertamente, las llamadas “casas de tolerancia” o prostíbulos,
en los hechos la norma cayó en desuso y
se volvió al sistema reglamentarista. Prueba de ello, son las presentes
acciones de amparo, iniciadas por las personas dedicadas a esta actividad y por
los dueños de casas de tolerancia, reconociendo que allí se ejercía la
prostitución y presentando todas las habilitaciones municipales que le
permitían funcionar.
De lo dicho es evidente que Rossina no puede invocar
el derecho que pretende (ejercer el comercio y toda industria lícita y el de
trabajar con el fundamento de que su local comercial “El Lagarto” sito
en calle Belgrano nº 1700 de la
localidad de Oncativo, se encuentra habilitado por la Municipalidad, toda vez
que desde hace casi ochenta años, locales de esa característica están
prohibidos en nuestro país por
aplicación de la ley de Profilaxis, ya mencionada. Pues a partir de la vigencia
de esa ley, Argentina se definió como un país abolicionista, es decir, no se
reprime el ejercicio de la prostitución, ni lo intenta reglamentar, pero sí se
sanciona a todo aquel que lucre o explote el ejercicio de la actividad sexual
ajena. En este sentido, el art. 15 de la ley prohíbe el establecimiento de
casas de tolerancia o lugares donde se ejerza la prostitución; mientras que su
art. 17 reprime a quienes sostengan, administren o regenteen esta clase de
locales. Por su parte, el art. 15 reza: “Queda prohibido en toda la República
el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución, o se
incite a ella. Mientras que el art. 17, se expresa del siguiente modo: “Los que
sostengan, administren o regenteen, ostensibles o encubiertamente casas de
tolerancia, serán castigados con una multa. En caso de reincidencia sufrirán
prisión de 1 a 3 años, la que no podrá aplicarse en calidad de condicional. Si
fuesen ciudadanos por naturalización, la pena tendrá la accesoria de pérdida de
la carta de ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena, expulsión
que se aplicará, asimismo, si el penado fuese extranjero.”
IX) Legitimación activa de las accionantes,
que se denominas “Trabajadoras sexuales” y
en tal carácter, expresan en la demanda: Mabel del Valle Torres: DNI
25.891.138, trabaja como prostituta desde hace tres años. Ha elegido este
trabajo luego de malas experiencias en otros rubros. Así las cosas, se decidió
a ejercer su oficio en bares de citas, para no exponerse a lo que todas las
chicas que trabajan en la calle se exponen, esto es: vejaciones, insultos,
violencia física y/o verbal, exigencias económicas a cambio de tranquilidad y
abusos de todo tipo. Está en pareja con Claudio Arguello, y tiene a su padre y
a su sobrino Alan Torres de nueve años de edad a su cargo. El niño asiste
regularmente a la escuela y su padre y su novio se encuentran desocupados. En
definitiva es el único miembro de esta familia ensamblada que tiene un ingreso
económico que les permite subsistir. Como su familia vive en la ciudad de
Córdoba, Mabel viaja semanalmente a visitarlos y pasarles dinero. Patricia
Victoria Alaniz, DNI 26.675.475, trabaja como prostituta desde hace 10 años.
Desde hace cinco años alterna en “El Lagarto” y antes lo ha hecho en otros
establecimientos privados, ya que sufrió en carne propia las desgracias de la
vida en la calle. Concretamente fue abusada sexualmente por un transeúnte en la
calle, privada de su libertad por unas horas, amenazada a punta de pistola,
golpeada, robada y dejada prácticamente inconsciente en la calle. Luego de
ello, decidió acudir a las whiskerías para conseguir clientes, ya que según
ella es más sencillo y ofrecer mayor protección y resguardo, aunque a raíz del
revuelo armado por la ley se ha hecho más difícil. Patricia tiene un hijo a su
cargo, Darío Ismael Serrano, de cuatro años de edad. El menor asiste
regularmente a al escuela pública. No tiene marido, ni pareja estable que la
ayude con la crianza de sus hijos, ni que la sostenga económicamente. Patricia
es la jefa de su familia, y todo el grupo familiar depende de sus ingresos para
subsistir. Roxana Paola Sepúlveda, DNI 31.020.381, trabaja como prostituta
desde hace tres años. Nunca ha ejercido este oficio en la calle, sino que
siempre lo ha hecho en establecimientos privados, por temor a verse expuesta a
los peligros que entraña la prostitución en la calle, de los cuales no es menor
es el de verse sometidas a las arbitrariedades y abusos policiales. Conseguir
clientes en un bar como “El Lagarto” es más sencillo, aunque a raíz del revuelo
armado por la ley se ha hecho más difícil, y al mismo tiempo ofrece mayor
protección y resguardo, lo que es particularmente importante en una profesión
que la coloca en situaciones en la que puede verse expuesta a peligros. Roxana
tiene a su padre, Walter Norberto Sepúlveda (53 años), y a su madre, Lita
Adelma García (50 años), a cargo, ya que ambos se encuentran desocupados. Viaja
una vez al mes para estar con ellos, y les gira regularmente dinero. La
clausura del establecimiento donde consigue sus clientes implicaría lisa y
llanamente la imposibilidad de llevar la comida a su hogar, y el hambre de sus
padres el dictado de la norma la tiene profundamente preocupada y se pregunta
por qué no se puede seguir ejerciendo su oficio con libertad y tranquilidad y
de qué va a vivir si no puede trabajar. Noelia Carolina Mamani, DNI 33.690.787,
se dedica a esta profesión desde hace cuatro años. Lo ha hecho en otras
whiskerías y desde hace dos años va a “El Lagarto” a buscar citas. Nunca estuvo
en la calle, porque sabe de primera mano, por dichos de sus colegas, lo
peligroso que es estar a la deriva en horas en las que hay poca gente en la
calle. Tiene un hijo, Alexander Benjamín Mamani, de 3 años de edad a su cargo y
además sostiene económicamente a su madre, Marta Julia Cari, de 43 años quien
se encuentra imposibilitada de trabajar debido a una incapacidad física
(artrosis reumatoidea en su mano derecha). Gracias a esta profesión sostiene a
estas personas y gracias a “El Lagarto” puede alternar con mucha más seguridad
que en la calle. Noelia viaja de dos a cuatro veces al mes a ver a su familia.
Silvia Verónica Mariano, DNI 40.329.513, trabaja como prostituta desde hace
apenas unos meses, después de haber cumplido la mayoría de edad. Como le tocó
ser madre soltera muy joven, y éste fue el mejor trabajo que consiguió según
ella, ha preferido ejercer su oficio en bares de citas, puesto que de ese modo
se encuentra más segura, y no a merced de rufianes callejeros, delincuentes
comunes y policías corruptos. En la ciudad de donde viene, las mujeres son maltratadas
y consideradas objetos, por eso eligió venir a esta ciudad y a esta provincia
para poder ejercer su oficio. Tiene dos hijos a su cargo, Juliana del Valle
Feliciana Mariano, de cuatro años de edad, Maximiliano Ezequiel Esteban
Mariano, de un año y medio de edad. Ambos asisten regularmente a la escuela. No
tiene marido, ni pareja estable que la ayude con la crianza de sus hijos, ni
que la sostenga económicamente. Silvia, con sus 18 años es la jefa de su
familia, y todo el grupo familiar depende de sus ingresos para subsistir. Los
chicos están con la madre de Silvia (abuela) y ella viaja prácticamente una vez
por semana a verlos.
Como se advierte, el común denominador de
todos estos relatos personales es la de una profunda situación de
vulnerabilidad que estas mujeres padecen: alejadas de sus vínculos familiares,
ya que no viven ni con su familia ni con sus hijos, se encuentran de hecho
internadas en local comercial, todo lo cual hace de dudar de la libertad del
consentimiento prestado. Pues esta situación de vulnerabilidad posee la
virtualidad de transformarlas en objeto de explotación por personas
inescrupulosas, que aprovechan por un lado el estado de necesidad de las
mujeres y las deformaciones de la sexualidad de los “clientes” o consumidores
de prostitución. Al respecto Claus Roxin, expresó que “la idea fundamental del
consentimiento se desprende que éste sólo puede ser eficaz en la medida en que
el acontecimiento se presenta, según baremos normativos, aún como expresión de
la autonomía del portador del bien jurídico, como realización de su libertad de
acción”.
La normativa internacional, donde en el art.
3, inc. b del Protocolo de Palermo, se niega todo valor al consentimiento de la
víctima. El instrumento internacional establece que “el consentimiento dado por
la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional
descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado”. Por
otra parte, un aparente primer consentimiento prestado por las víctimas, puede
resultar luego viciado, si la víctima conocía la naturaleza del trabajo pero no
las condiciones de esclavitud en las que tendría que llevarlo a cabo. No
considerar la dignidad de la persona como bien jurídico en los delitos
comentados, porque si así fuera, ninguna razón tendría el legislador en
otorgarle valor al consentimiento en los mayores de edad. Su situación de
`cosa´ no admitiría ningún acuerdo con la conducta del sujeto activo que la
torne atípica, porque sólo sería válida si fuera concedida con intención,
discernimiento y libertad –como se dijo-, lo que es imposible en quien ha sido
`cosificado´”.
El objeto de la Convención Internacional sobre
la Delincuencia Organizada Transnacional, el Protocolo de Palermo que se dicta
con el objeto de regular en forma circunstanciada el problema de la trata de
personas con fines de prostitución o de esclavitud laboral, que siempre
encuentra su condición de posibilidad en la situación de vulnerabilidad de las
personas comerciadas, se encuentra por encima de la legislación nacional, y
debe ser la fuente de la correcta
interpretación dentro de las fronteras del país por parte de los
tribunales. Resulta interesante reparar que este posicionamiento no resulta
novedoso en nuestro país. Ya lo han sostenido otros doctrinarios, como por
ejemplo Víctor Reinaldi, quien expresó “[…] se tendría que considerar
contrarias al derecho a la libertad de autodeterminación sexual y a la dignidad
de las personas que están recluidas en esas casas, coaccionadas y explotadas
por proxenetas. Sería hipócrita afirmar que aquéllas lo hacen de modo
absolutamente voluntario y libre porque se sabe que no es así. Los mencionados
son los bienes jurídicamente protegidos conforme se desprende de los Convenios
y Tratados Internacionales con rango constitucional (Constitución Nacional,
art. 75 inc. 22) según los cuales, la admisión de `casas de tolerancia´ importa
el reconocimiento y la legalización de formas esclavistas que esos documentos
han proscripto” (Reinaldi, Víctor, “Los delitos sexuales en el Código Penal
Argentino”, Córdoba, ed. Marcos Lerner Editora, 1999, p. 169).
Por lo que, en los presentes las actoras
carecen de legitimación activa para reclamar, ya que en la base de su reclamo
subyace el de una actividad no permitida por las leyes.
X) Exhortar a las Autoridades a reestablecer
la dignidad de la mujer que ejerce la prostitución:
La prostitución es una forma de violencia
contra las mujeres, de violación de los derechos de las humanas, de la
explotación sexual, institución fundamental en la construcción de una
sexualidad basada en el dominio masculino y la sumisión femenina y en la
cosificación de nuestros cuerpos. No es por tanto, una expresión de la libertad
sexual de las mujeres.
La obligación de los poderes públicos es
evitar, en lo posible, que esta forma de violencia, afecte a ningún ser humano.
Por tanto, hay que reconocer el papel de
víctima de cientos de miles de mujeres, niños y personas pertenecientes a
minorías sexuales, que sufren la prostitución día a día. Pues la prostitución
cuenta con dos aliados de hierro: la pobreza y la indiferencia. Y, por
supuesto, con lo que la mantiene vigente y próspera: los clientes. Por lo que
es imprescindible, romper esta alianza, y siendo también esta una obligación
primordial del Estado. El procurar dotar
a las mujeres un trabajo digno que le permita salir de la situación de
vulnerabilidad y tener la facultad de decidir y de optar libremente por el tipo
de vida que deseen llevar sin condicionamientos económicos que la impulsen a la
prostitución como única salida. Por lo que desde este lugar se exhorta a las
autoridades del Poder Ejecutivo a tomar debida nota de lo aquí resuelto y a
brindar a las mujeres que ejercen la prostitución la posibilidad de un trabajo
diferente.
XI) Resta abordar el tema costas, que tiene
dos capítulos: costas propiamente dichas y regulación de honorarios. a) COSTAS: El vencimiento, indistintamente
de quien lo resulte (actor o demandado), implica como consecuencia normal, la
obligación específicamente procesal del reembolso de las costas: la condena en
costas del vencido. Esto se ha llamado generalizadamente en doctrina como el
principio objetivo de la derrota o el vencimiento. Este principio de que el vencido
debe pagar las costas, si bien aparece como un tanto rígido, se fundamenta en
que "… es el que mejor responde a los propósitos del Estado al crear el
poder jurisdiccio¬nal" (Podetti, J. Ramiro “Tratado de los actos
procesales”, p. 129, citado por Roberto G. Loutayf Ranea en “Condena en costas
en el proceso civil”, Ed. Astrea, Año 2000, 1° Ed., pag. 41). La teo¬ría del
vencimiento se caracteriza por prescindir de elementos subjetivos tales como el
dolo o la culpa, para la imposición de la condena al pago de las costas, sino
que atiende al hecho objetivo del vencimiento. La condena, "va ligada a un
hecho objetivo y de fácil determi¬nación, por lo menos en principio, como es el
del vencimiento" (Guasp, Jaime “Derecho procesal civil”, t. I, p. 572 y
573, citado por Roberto G. Loutayf Ranea en “Condena en costas en el proceso
civil”, Ed. Astrea, Año 2000, 1° ed., pag. 41). En la ley de amparo local,
dicho principio ha tenido recepción expresa en el art. 14 de la Ley 4915 que
expresa: “Las costas se impondrán al vencido. …” Como consecuencia de lo
expresado precedentemente, ha señalado la doctrina ampliamente , que por este
principio de la condena en costas al vencido, el pronunciamiento judicial que
lo disponga no requiere fundamentación. “El vencimiento surge del análisis y
resolución del asunto principal, y la imposición de costas al vencido no
requiere una fundamentación específica por tratarse de la aplicación del
principio general que rige en la materia”. (Loutayf Ranea, Roberto G. ob. cit. pag. 236 y para mayor abundamiento
ver Reimundín, Palacio, Alvarado Velloso, etc.). Por todo ello es que entiendo
que en la presente causa las costas se deben imponer a la parte actora. Sin
embargo, debo hacer la siguiente disquisición: Por tratarse la demanda entablada
un supuesto de litis consorcio activo y voluntario, y que cada uno de los
integrantes de la misma tenía la misma causa pretendi aunque con distintos
fundamentos y diferentes motivos para litigar, se debe explicitar en esta
resolución en qué proporción deben cargar las costas cada uno de los actores.
En esta faena, considero que una
prudente apreciación judicial me lleva a poder concluir que las actoras Silvia
Verónica Mariano, Noelia Carolina Mamani, Patricia Victoria Alaniz, Roxana
Paola Sepúlveda y Mabel del Valle Torres, por su especial estado de
vulnerabilidad, ya desarrollado y acreditado conforme los fundamentos dado en
el considerando respectivo de la presente resolución, y que los motivos que las
llevaron a litigar no son los mismos que los del actor Rossina, las mismas han tenido motivos
suficientes para creerse razonablemente, con derecho a demandar, por lo que no
se les puede distribuir las costas impuestas. Por este motivo, es que las
costas deberán ser soportadas en su totalidad por el Sr. Héctor Raúl Rossina.
HONORARIOS: En cumplimiento de la obligación emergente del art. 26 de la ley
9459, y por tratarse la presente de una resolución definitiva, se debe
practicar en esta etapa la regulación de honorarios de los profesionales
intervinientes. Tomando en cuenta la complejidad de las cuestiones planteadas,
la novedad de alguno de los problemas planteados, el éxito obtenido, la
trascendencia moral del asunto (art. 39, inc. 2, 3, 5 y 9 de la ley 9459) y que
el presente se trata de un proceso constitucional, en el que no hay base
regulatoria, corresponde aplicar el art. 93, primer párrafo de la ley
arancelaria local, y en su mérito regular los honorarios de los Dres. Pablo
Juan M. Reyna, Sebastián López Peña y José Octavio Ibarra en la suma de 80 jus, en conjunto y
proporción de ley, los que serán afrontados en su totalidad por Héctor Raúl
Rossina (art. 550, y 551 del C.P.P. y art. 17 Ley 4915).
Por todo
lo expuesto, doctrina aplicable y
normas legales citadas, RESUELVO: I)
Rechazar la acción de amparo instaurada por Héctor Raúl Rossina, Silvia
Verónica Mariano, Noelia Carolina Mamani, Patricia Victoria Alaniz, Roxana
Paola Sepúlveda y Mabel del Valle Torres en contra del Superior Gobierno de la
Provincia de Córdoba (CN art. 43, C.Prov., art. 23 inc. 19 y 39, Ley 4915 art.
2 inc. a)
II) Exhortar a las Autoridades Provinciales
para que brinden a Silvia Verónica Mariano, Noelia Carolina Mamani, Patricia
Victoria Alaniz, Roxana Paola Sepúlveda y Mabel del Valle Torres, la
posibilidad de un trabajo digno que les permita salir de la situación de
vulnerabilidad.
III) Imponer las costas a la parte actora, las
que serán soportadas en su totalidad por el amparista Héctor Raúl Rossina (550
y 551 del CPP, 14 y 17 de la ley 4915).
IV)
Regular los honorarios de los profesionales intervinientes Dres. Pablo
Juan M. Reyna, Sebastián López Peña y José Octavio Ibarra en la suma de 80 jus, en conjunto y
proporción de ley, los que serán afrontados en su totalidad por Héctor Raúl
Rossina (art. 26 y 93 primer párrafo Ley 9459, ).
V) Oficiar al registro de juicios universales,
una vez que los presentes adquieran firmeza.
VI) Tener presente la reserva del caso
federal.
Protocolícese y notifíquese.
Fdo.: María de los Ángeles Palacio de Arato
–Juez
de Control, Niñez, Juventud y Penal Juvenil y Faltas de Río Segundo-, ante
Gustavo D. Martin
–Secretario-.
